El Tribunal Superior de Justicia de Canarias no autoriza el toque de queda
La Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, ha decidido mediante Auto de fecha 30 de diciembre de 2021, no autorizar la medida sanitaria acordada por Orden del Sr. Consejero de Sanidad de 28 de diciembre de 2021, que pretendía que quedaran prohibidos los desplazamientos y la circulación por las vías públicas los días 1, 2 y 6 de enero de 2022, entre las 01:00 y las 06:00 horas en las islas que se encuentren en los niveles de alerta sanitaria 3 y 4, y entre las 02:00 y las 06:00 horas en las islas que se encuentren en el nivel de alerta sanitaria 2. Esto es, en las noches del 31 de diciembre al 1 de enero, del 1 al 2 de enero y del 5 al 6 de enero.
Tribunal valoró si la prohibición de circular y desplazarse con carácter general para toda la población (y no sólo para los que habitualmente practican o puedan practicar en los días indicados “botellones”) y en todas las islas que se encuentren en los niveles de riesgo indicados, es idónea a los efectos pretendidos (evitar contagios), necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Indicadores que consideran que no cumple por los los siguientes motivos:
En primer lugar, la medida supone una importante restricción de la libertad personal (es más una suspensión del derecho que una mera limitación). Trata de evitar las concentraciones nocturnas de los jóvenes, pero afecta y limita la libertad de circulación de toda la población en general, afectando, no sólo a quienes con un comportamiento no solo incívico sino “ilegal” contribuyen a que los índices de contagio aumenten, sino a quien habiendo observado un comportamiento respetuoso con las normas y las recomendaciones que desde las instancias sanitarias y administrativas se han venido dando durante todo este tiempo que llevamos de pandemia.
Por otro lado, no se justifica que existan otras medidas menos invasivas y menos restrictivas que la que se pretende implantar. Como dijo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justica de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) en su Auto de fecha 14-07-2021 (procedimiento no 209/2021) la actividad que se trata de evitar puede ser constitutiva de una infracción administrativa leve prevista en el artículo 37.17 de la Ley 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana “el consumo de bebidas alcohólicas en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos cuando perturbe gravemente la tranquilidad ciudadana”, existiendo por tanto otras medidas que puedan evitar que se produzcan, como puede ser la prevención y, en caso de incumplimiento, la correspondiente
sanción administrativa, que corresponde llevar a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
En relación al juicio de la proporcionalidad en sentido estricto, la Sala comparte las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando dice que la Orden de 28 de diciembre de 2021 no expresa, ni justifica que sea equilibrada o ponderada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
En definitiva, las interacciones sociales que se tratan de evitar también se producen en horas del día, y en lugares fuera de la vía pública, y por tanto, la posibilidad de contagio sigue existiendo, de forma que su idoneidad es relativa. No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución. La medida puede ser idónea para luchar contra la enfermedad y facilitar el correcto funcionamiento del servicio público, pero el fin no justifica cualquier medio y la medida que se pretende ratificar es excesiva y genera un perjuicio grave para la generalidad de las personas.
